|
;
ÖZÜRLÜLER POLİTİKASI
VE AB AYRIMCILIKLA MÜCADELE PROGRAMLARI
Dr. Mehmet Aysoy
Ülkemiz, AB’nin toplam (4) sosyal programına
21.02.2003 tarih, 2507 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2003-5224 sayılı
Bakanlar Kurulu kararı ile resmen katılmış olup, bunlardan birisi de
‘‘Ayrımcılıkla Mücadele Eylem Programı’’dır.
Ayrımcılıkla mücadele eylem programı referansını iki ayrı
direktiften almaktadır. Her iki direktifte de ‘‘doğrudan ayrımcılık’’,
‘‘dolaylı ayrımcılık’’, ‘taciz’’ ve ‘‘mağduriyet’’ kavramları yasal olarak
açıkça tanımlandıktan sonra ırk, etnik köken, din, inanç, özürlülük,
yaş ve cinsel tercihe dayalı ayrımcılık yasaklanmış ve eşit
muamele ilkesi getirilmiştir.
Buna göre ‘‘Doğrudan ayrımcılık’’; bir kimsenin karşılaştırılabilir
durumlarda diğerlerine göre daha az tercih edilir bir muameleye
tutulması, şimdiye kadar tutuluyor olması veya tutulma ihtimali olmasıdır.
Eğer yapılan ayrımcılık ‘‘meşru ve haklı bir gerekçe’’ye (objektive
justification) sahipse ve alınan tedbir amacı aşmıyorsa durum yasal
sayılacaktır. Doğrudan ayrımcılığın, güdü/ saik ile bir ilgisi yoktur,
‘öyle olduğu sanılan özelliklere’’ ya da ‘‘olduğu sanılan bağlantı’’ya bağlı
ayrımcılığı da kapsamaktadır. Doğruda ayrımcılıkla genellikle insanların
meşru ve haklı bir gerekçe sunabildiği vaka sayısı çok sınırlıdır.
Ayrımcılık yapıldığı kolayca anlaşılabilir, ama zamanla daha örtülü
(dolaylı) olarak yapılma eğilimindedir ve bu da ispatı zorlaştırır.
Ayrımcılığı var olduğunu göstermede istatistiksel bulgular yaygın bir
ispat aracıdır. ‘‘dolaylı ayrımcılık’’; aslında görünüşte tarafsız
görünen bir hüküm, kriter ya da uygulamanın farklı ırk, etnik köken, din,
inanç, yaş, özürlülük ve cinsel tercihe sahip bir kişiyi diğerlerine
kıyasla daha dezavantajlı bir konuma sokması ve bunun nedenini
açıklayan ‘‘ haklı ve meşru bir gerekçe’’ olmamasıdır.
Yine Direktiflerde yer alan diğer bir tabir ‘‘taciz’’ (harrassment)
kavramıdır (Madde 2/3). Taciz, ‘‘Bir kimsenin insan haysiyet ve
itibarının çiğnenmesi amacını taşıyan veya sonuçları itibarıyla yıldırıcı,
düşmanca, aşağılayıcı, küçük düşürücü veya hakaretamiz bir ortam
yaratılmasına yol açan, herkesçe haksız bulunan kasıtlı bir tavır ya da
hareket tarzıdır’’ ve bu da ayrımcılık olarak yorumlanmaktadır.
Taciz kavramı, bir dizi istenmeyen tavır ve hareketi içerir. Bu madde,
işyerinde bir işçinin sadece işveren/patron tarafından değil, orada bulunan
diğer işçiler ve üçüncü şahıslar tarafından da tacize uğramamasını
içermektedir. Bir başka deyişle işveren sorumluluğu üçüncü kişilerin
(işyerindeki diğer işçiler ve müşteriler dahil) tacizkar davranışlarının da
önlenmesini içermektedir. Ayrıca, bir işveren tarafından altındaki bir
işçiye ya da bir iş bulma kurumuna da ‘ayrımcılık yapma talimatı’’
(instructions of discriminate) vermesi örn; ayrımcılık yapan iş ilanı
vermesi de yasaklanmaktadır (Madde i 2/4). ‘‘Eşit muamele’’ ilkesi,
yukarıda anlatılan dolaylı ya da dolaysız ayrımcılığın ve tacizin/olmaması
anlamına gelmektedir.
Direktiflerde geçen diğer bir tabir ‘‘mağduriyet’’tir (victimisation)
(Madde 9 ve Madde 11) . Mağduriyetin öğrenilmesi, bir kimsenin eşit
muamele ilkesine uyulmasını sağlamak için yaptığı şikayet ya da mahkeme
başvurusu üzerine aldığı tepki sonucu o kimsenin işvereni tarafından olumsuz
bir muamele ya da akibete uğratacak ve mağdur olmaktan koruyacak
gerekli önlemlerin alınmasıdır. Ayrımcılığa uğrayan ve bundan
şikayette bulunanın mağduriyetinin önlenmesi kadar, bu kişinin
iddiasına kanıt sunan diğer kişilerin de mağduriyetinin önlenmesi
önemlidir. Ayrıca bu kimsenin işten ayrıldıktan sonra işverenden
referans mektubu alabilmesi konusu da tartışılmaktadır. Diğer bir kavram
‘‘ispat yükümlülüğü’’ (burden of prof) olup, bu kavram ayrımcılığa
maruz kaldığını düşünerek bu durumu gösteren olgularla yargıya
gidildiğinde, ayrımcılığın olmadığının davalı tarafından
ispatlanması yükümlülüğünü ifade eder. 2000/78/EC sayılı Direktifin
5. maddesi; ‘‘özürlülerle ilgili olarak eşit muamele ilkesine uygun
davranabilmeyi temin edebilmek maksadıyla gereken makul yardım
sağlanır’’ denmektedir. ‘‘Makul yardım’’ (reasonable accommodation)
kavramı, fiziksel ve sosyal ortamdan kaynaklanan ve bir kimsenin bir
fonksiyonu her zamanki şekilde yerine getirememesi ile sonuçlanan engellere
bir yanıt olarak ortaya çıkmıştır. İşgücü piyasasında engellerle
karşılaşan özürlü işçilere ihtiyaç duydukları ‘‘makul yardım’’ın
sağlanmaması, gittikçe artan bir şekilde istihdam ayrımcılığının bir
çeşidi olarak algılanmaktadır.
Aslında Avrupa’da ‘‘makul yardım’’ kavramı yeni bir
şey değildir. Gençlerin, yaşlıların ve hamile kadınların çalışırken
işyerinde özel standartla (koruyucu önlemlere) tabi olması buna iyi bir
örnektir. Yeni olan şey ise, makul yardımın bir ‘‘hak’’ olarak
tanımlanması ve bu hakkın kullanılamaması durumunun
‘‘ayrımcılık’’ olarak yorumlanmasıdır. Makul yardım, özürlü kişinin
işyerine rahatlıkla ulaşabilmesini ve işyerinde işini rahatça
yapabilmesini sağlayan her türlü fiziksel ve sosyal düzenleme
olabilir (örneğin, katlarda ve odalarda tekerlekli sandalyenin
geçebileceği ve rahat dolaşabileceği fiziksel mekanlar yaratmak,
körler büroda dolaşırken anlayabilecekleri yardımcı işaretler koymak,
duyma problemi yaşayan bir kişiyle sürekli yüksek sesle konuşmak
gibi). Bu makul yardım her zaman maddi bir bedeli gerektirmeyebilir.
Fiziksel ortamdaki engeller giderilse de, bazen sosyal
engeller de ayrımcılık yaratabilmektedir (örneğin, özürlünün rahat
çalışması için gerekli fiziksel ortam hazırlanmış olabilir, ancak
diğer çalışanların katı tutumu ve işbirliği yapmayışı ayrı bir sosyal
engel yaratabilir). Makul yardımın ayrımcılıkla ilişkilendirilmesi bazı
karışıklıklara da yol açabilmektedir:
Doğrudan ayrımcılık eşit muamele kavramı üzerine
odaklanmıştır ve Direktifler muamelenin eşit olup olmadığını
ölçmek için ‘‘karşılaştırılabilir benzer bir durum’’dan
bahsetmektedir. Ancak özürlülük, hangi benzer bir durumla
karşılaştırılabilir? Hamilelikle karşılaştırılabilir mi? Makul
yardım ‘‘bireyler’’ üzerine odaklanmaktadır, her vakada o kişiye özel bir
değerlendirme yapılacaktır, zira grup olarak özürlüler
karşılaştırılabilir durumlara imkan vermemektedir Örneğin görme
engelliler ihtiyaçları bakımından işitme engellilerle
karşılaştırılama Bu yüzden makul yardı aynı zamanda ‘‘sui
generis’’ bir ayrımcılık şeklidir. Henüz Direktif çok yeni olduğu ve
Avrupa Divanı’na giden bir dava olmadığı için, 5. maddenin nasıl
yorumlanacağı henüz kesin değildir.
Makul yardım, özürlüler için belirlenen genel erişim standartları ya
da pozitif ayrım tedbirleriyle aynı şey değildir. Makul yardıma
getirilen istisnalar ya da yardım sağlamamanın haklı meşru gerekçeleri şu
şekilde sıralanabilir:
-
İşveren, makul yardım sağlanması gerekliliğinin
farkında değildir, çünkü özürlü olan işçi bunu kendisine açıkça
iletmemiştir,
-
Sağlanabilecek etkin bir makul yardım mevcut
değildir,
-
İşverenin sağlayacağı makul yardım, ona
büyük ve orantısız bir yük getirmektedir.
Direktiflerde doğrudan ve dolaylı ayrımcılık yapılması, tacize ve
ayrımcılık yapma talimatına izin verilmesinin yasaklandığı alanlar aşağıdaki
şekilde tek tek sayılmıştır:
- Faaliyet alanı ne olursa olsun meslekte
yükselme dahil, profesyonel hiyerarşinin her kademesinde seçilme
kriterleri, işe alma koşulları dahil istihdam edilme koşulları, kendi namına
çalışma veya bir mesleğin icrası,
- Pratik iş tecrübesi
dahil meslek rehberlik, mesleki eğitim ve yeniden eğitimin bütün türlerine
ve her düzeyine erişim,
- İşten çıkarma ve ücret dahil, tüm istihdam ve çalışma koşulları,
- İşçi, işveren veya üyeleri belli bir
mesleği icra edenlerden oluşan meslek örgütlerine üyelik ve bu
örgütlerden edinilen menfaatler dahil olmak üzere, söz konusu örgütlerde
faaliyet gösterme hususlarında kamu organları dahil, kamu ve özel
sektördeki tüm kişilere uygulanmaktadır.
Ayrıca 2000/43/EC sayılı Direktifin 3. maddesinde, ırk ve
etnik kökene dayalı olarak işyerinin dışında gerçekleşen
diğer ayrımcılıklar da yasaklanmaktadır. Bu bağlamda
ayrımcılıkla mücadele konusu öncelikle bir ‘‘insan hakları’’
konusudur, ama aynı derecede de sosyal ve ekonomik boyutu olan bir
konudur.
Ayrımcılıkla mücadele alanında genel çerçeveyi kuran yasal bir
mevzuatın çıkarılması ve AB Direktiflerine uyum sağlanması ön
şarttır. Bu doğrultuda ülkemizde söz konusu programa dahil
olduktan sonra yapılması gereken düzenlemeler bulunmaktadır. Bu
çerçevede ülkemizde biri diğeriyle ilgili iki ayrı alanda yasal düzenleme
gerçekleştirilmiştir. İlki 22.05.2003 tarihinde TBMM’de onaylanarak
10.6.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4857 sayılı
Yeni İş Kanununun 5. maddesi, ‘‘İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet,
siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb.
sebeplere dayalı ayrım yapılmayacağını’’ belirterek yukarıda
bahsedilen Direktiflere kısmen uyum sağlanmıştır. Ancak Direktiflerde
geçen yaş, özürlülük, etnik köken ve cinsel tercih tabirleri maddede
açıkça yer almamış, sadece ‘‘ve benzeri sebepler’’ şeklinde ifade
edilmiştir. AB Komisyonu ile ayrımcılık yapılamayacak konuların tek tek
hepsinin adının açıkça yazılmasının özellikle gerekli olduğunu
vurgulamaktadır. Ayrıca ‘‘makul yardım’’ kavramı ne buna ilişkin
tedbirler mevzuatımızda yer almamaktadır.
2000/78/EC sayılı Direktifteki diğer bir husus yaşa dayalı
ayrımcılığın yasaklanmasıdır. Yaş konusu en çok iş alanlarında ve
işe almada gündeme gelmektedir. Bu durumda işin doğasından
kaynaklanan haklı bir gerekçe olmadıkça, iş ilanlarında ya da işe
almada sadece belirli bir yaş grubunu dışarıda tutma uygulaması ayrımcılık
olarak kabul edilmektedir. Mevzuatımızda bunları yasaklayan özel bir
hüküm bulunmamaktadır.
Ayrımcılıkla mücadele programlarına referans teşkil eden ikinci
kanun 5378 sayılı ‘‘Özürlüler Kanunu’’dur. Özürlüler Kanunu AB
ülkelerinde bulunan ayrımcılıkla mücadele kanunlarının benzeri bir
düzenlemedir. Bu kanuna göre ülkemizde özürlüler politikasının temel
bağlamı ayrımcılıkla mücadele eksenine yerleştirilmiş ve kanunun kapsamı
dahilindeki alanlarla ilgili düzenlemelerde ayrımcılık belirtilmiştir.
Bu konuda kanunda yer alan en belirgin düzenleme ise kanunun 41.
maddesinde TCK’nın 122. maddesinin yeniden düzenlenerek
özgürlülüğün dahil edilmesidir. Bu düzenlemeye göre ayrımcılık
yapmanın müeyyidesi oluşturulmuştur. Ancak söz konusu kanunda iş
kanununda bahsi olduğu biçimde doğrudan veya dolaylı ayrımcılık,
taciz gibi tanımlar yer almamıştır.
|
